Cuadro: El triunfo de la muerte, Peter Brueghel, el Viejo (1562) / Public domain
Leviticus 13: 45-46: “Prescriptions on lepers. 45 The person with leprosy will wear torn clothing and loose hair; it will cover itself up to the mouth and it will be shouting: “Impure, impure!”. 46 You will be unclean while your condition lasts. Because he is impure, he will live apart and his dwelling will be outside the camp ».
Números 5: 1-3: «La expulsión de las personas impuras. 5 1 El Señor dijo a Moisés: 2 Manda a los israelitas que alejen del campamento a todos los leprosos, a todos los que padecen de blenorrea y a todos los que se han vuelto impuros a causa de un cadáver. 3 Alejen tanto a los hombres como a las mujeres, para que no hagan impuro el campamento de aquellos entre quienes yo habito».
1. La salud pública del Antiguo Testamento: cuarentenas y lazaretos.
Desde tiempos inmemoriales, no hay más que leer las citas bíblicas extraídas del Antiguo Testamento que encabezan este texto, el Estado ha actuado en materia de salud pública con el objetivo de combatir mortíferas epidemias como la peste, la lepra, el cólera, la fiebre amarilla, la tuberculosis o la recordada gripe española. Ahora bien, la respuesta a estos problemas de salubridad colectiva se limitaba a la detención o la puesta en cuarentena del apestado, lo que se traducía, en su origen, en la prohibición de entrada a puerto de los barcos (principal foco de contagio hasta finales del siglo XIX por el protagonismo del tráfico marítimo) procedentes de zonas infectadas, hasta que sus tripulantes no superasen un periodo de cuarenta días sin que apareciese la enfermedad. En 1377, las autoridades de Ragusa (hoy Dubrovnik), en la costa de Dalmacia y Venecia, fueron las primeras en adoptar esta medida. Entronca con esa tradición histórica, a modo de muestra, la prohibición de entrada de buques de pasaje procedentes de la República Italiana y de cruceros de cualquier origen con destino a puertos españoles para limitar la propagación y el contagio por el COVID-19.
En definitiva, las autoridades aplicaban el viejo refrán español: «muerto el perro, se acabó la rabia». Sin más, este fue el modo de operar que caracterizó la lucha contra las grandes epidemias de peste negra que asolaron a la población a lo largo de buena parte de la Edad Media. En este contexto se construyen los primeros lazaretos (en 1403 se erige en Venecia el primer Lazareto de Europa, en la Isla de Santa María de Nazaret), una suerte de “fortalezas sanitarias” situadas en lugares más o menos aislados, en las que tratar (más bien recluir) aquellos enfermos (o sospechosos de serlo) con enfermedades infecciosas altamente contagiosas. El paso de los años haría desaparecer estos lazaretos (que no la medida del confinamiento y la cuarentena, como estamos comprobando todos en primera persona en estos días) y haría aflorar otras medidas de control de estas enfermedades más eficaces: esterilización, desinfección, desparasitación, desinsectación…
En todo caso, a los efectos que en esta sede me interesan, lo cierto es que a los Poderes públicos, bajo este prisma, no les inquietaba la enfermedad que padeciese un determinado ciudadano de manera singular y concreta (la suerte que corriese cada uno de estos leprosos o apestados), esto se consideraba un problema particular, una cuestión fuera de la órbita de actuación del Estado (en todo caso, y a lo sumo, los indigentes sin recursos recibirían el apoyo de la beneficencia), lo que se quería evitar es que ese mal se contagiase al resto de la población, que se pusiese en riesgo a la colectividad.
2. La llegada del Estado del Bienestar: la salud pública pierde su cetro.
Todo ello cambiará con la llegada del llamado Estado del Bienestar, adquiriendo un papel central los problemas de salud del individuo: el aspecto asistencial. Desde la segunda mitad del siglo XX, se instaura en todos los Estados de nuestro entorno un nuevo enfoque en materia de protección de la salud. La preocupación tradicional por salvaguardar la salud pública de la población, por proteger a ésta de los peligros y amenazas colectivos (con las epidemias como paradigma), pasó a un segundo plano; tomando un mayor protagonismo la necesidad de crear un sistema de asistencia sanitaria. La faceta asistencial se impuso sobre la preventiva a partir de la segunda mitad del siglo XX, poniendo fin al dogma de la autosuficiencia del individuo para hacer frente a sus problemas de salud. Este viraje quedó patente en España al aprobarse la Ley General de Sanidad (1986) por la que se instaura el Sistema Nacional de Salud, frente a la anterior Ley de Bases de la Sanidad Nacional (1944), centrada en la lucha contra las epidemias y las medidas de higiene y salubridad colectiva.
3. La protección de la salud pública sigue siendo necesaria.
El sistema sanitario gira en torno al paciente. La salud pública ha perdido su cetro. Ahora bien, y a los hechos nos remitimos, no ha de descuidarse el estudio de esta vertiente colectiva (con ámbitos como la vigilancia epidemiológica, la sanidad animal, la sanidad ambiental, la sanidad mortuoria, la salud laboral, la seguridad alimentaria o la farmacovigilancia), ya que, como han puesto de manifiesto las diferentes crisis sanitarias vividas a lo largo de los últimos años a nivel europeo e internacional –como la crisis de las vacas locas, la gripe Ao, claro, el COVID-19– nos enfrentamos cíclicamente a serias amenazas en donde los Estados deben aunar sus esfuerzos con el objetivo de salvaguardar nuestra salud colectiva, gestionando las oportunas medidas ablatorias. Sin duda, sigue siendo necesaria la intervención de la Administración en clave policial. Esto quedó patente hace unos meses en Andalucía con ocasión de la gestión por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía del brote de listeriosis por carne mechada (la crisis por esta bacteria más importante vivida en Europa hasta la fecha). Y ha quedado refrendado con creces tras el estallido de la crisis del COVID-19, la pandemia que a todos nos asola.
En los últimos años, a la clásica actividad de policía sanitaria ligada a la protección de la salud pública se han sumado una serie de medidas educativas e informativas que buscan la promoción de hábitos de vida saludable entre la población potenciando la práctica de actividad física diaria y moderada o la adquisición de buenos hábitos alimenticios. Es lo que se conoce como health promotion. Aquí hemos de encuadrar las políticas públicas que apuestan por erradicar la obesidad infantil (Estrategia NAOS) o promueven el envejecimiento activo. Esto es, desde los Poderes Públicos se actúa sobre los determinantes de la salud (la alimentación, la contaminación ambiental, el estilo de vida o las condiciones de trabajo), como factores ajenos a la propia constitución fisiológica de las personas pero que inciden de manera decisiva en su salud (recordemos la afortunada máxima: el código postal es más importante que el código genético). Es el caso, por ejemplo, de los peligros nutricionales ligados a ciertos productos alimenticios dirigidos a menores.
4. Pandemias y globalización: en juego el proyecto europeo.
Vivimos en un mundo globalizado con problemas igualmente “globalizados” que requieren, por tanto, valga la redundancia, de una respuesta “global”. Huelga decir que las enfermedades causantes de las epidemias y pandemias no conocen de límites fronterizos (de ahí que un agente patógeno que aparece en un mercado mayorista de animales vivos en la ciudad china de Wuhan diezme en pocas semanas la población de países como Italia, España o Estados Unidos), por lo que la autoridad y responsabilidad del Estado para asegurar unas condiciones óptimas de salud para su población debe también estudiarse necesariamente desde una dimensión supranacional (la OMS calificó el COVID-19 como Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional el 30 de enero de 2020, y como pandemia el 11 de marzo). Pero no es así. Un ejemplo claro a este respecto nos lo ha proporcionado la propagación del ébola en los países en vías de desarrollo del continente africano, causando estragos en una población que es dejada a su suerte por los poderes públicos internacionales y que sólo cuenta con el auxilio de la sociedad civil organizada a través de entidades del tercer sector de acción social como son las ONGDs.
En la era de la globalización, no es concebible (aunque sea una realidad más que tangible) que los Estados (menos aún las Comunidades Autónomas, por lo que a la realidad española se refiere) actúen aisladamente ante los llamados problemas de salud pública. Es por ello que, a este respecto, en nuestro entorno, tiene (tendría) tanto que decir la Unión Europea. Desgraciadamente, el grado de compromiso de la Unión en este terreno deja mucho que desear desde el propio enunciado del precepto que le da cobertura: el artículo 168.5 TFUE. Este artículo indica que la UE podrá establecer medidas de fomento para luchar contra las pandemias transfronterizas, medidas de fomento que en ningún caso buscarán –se excluye de hecho– la armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros a este respecto (como sí sucede en el terreno de los medicamentos).
En consecuencia, más allá del cierto papel de coordinación que pretende desempeñar aquí el Centro Europeo para la Prevención y el Control de las Enfermedades o la propia OMS y su Reglamento Sanitario Internacional (actualizado en 2005), lo cierto es que los diferentes Estados se ocupan de disciplinar, por su cuenta y riesgo, las medidas con las que (intentan) atajar las crisis sanitarias en las que se ven inmersos. Así las cosas, en la Unión Europea parece que estamos unidos en la diversidad, pero no en la adversidad. La gestión del COVID-19 ha hecho aflorar en ella actitudes insolidarias ajenas a sus valores fundacionales que ponen en entredicho el proyecto europeo, parapetadas bajo la vieja regla del «sálvese quien pueda».
5. Salus publica suprema lex esto: marco normativo español.
En España, en el marco del artículo 43.2 de la Constitución, la principal norma que disciplina la protección frente a las epidemias y otros riesgos sanitarios es la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública (LOMESP). En realidad, cuatro artículos extraídos de la Ley General de Sanidad que se encontraban sujetos a la reserva de ley orgánica. Esta Ley permite a las autoridades sanitarias (a nivel estatal y autonómico) adoptar medidas de una extraordinaria intensidad en situaciones de grave riesgo para la salud pública (CIERCO).
El corpus de la legislación de necesidad quedaría completado en España por el artículo 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS) y el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública (LGSP), junto a sus homólogas a nivel autonómico (podemos contabilizar más de 50 leyes autonómicas en el terreno sanitario con incidencia a estos efectos), así como, más allá del ámbito sanitario, por la Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional, la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil (trece Comunidades Autónomas han aprobado leyes de protección civil y emergencias) o el artículo 120 de la aún vigente Ley de Expropiación Forzosa de 1954.
Prácticamente, todo tiene cabida aquí bajo el amparo del aforismo salus publica suprema lex esto, desde reconocimientos y tratamientos médicos obligatorios (incluida la imposición de vacunas) al internamiento o aislamiento preventivo forzosos. Este elenco es meramente ejemplificativo, pues aquí encuentran cobijo, en definitiva, todas aquellas medidas que se estimen necesarias para atajar las posibles emergencias sanitarias, como es el caso del cierre preventivo de instalaciones, establecimientos, servicios e industrias o la suspensión del ejercicio de actividades (tal y como defiende el artículo 54.2 Ley General de Salud Pública).
De ahí que en España, ya antes de la declaración del estado de alarma, las Comunidades Autónomas suspendiesen o limitasen la apertura al público de museos, archivos, bibliotecas, monumentos, así como de locales y establecimientos en los que se desarrollaban espectáculos públicos y actividades deportivas y de ocio: salas de fiestas, cines, plazas de toros, palacios de congresos, teatros, campos de fútbol, piscinas, gimnasios, discotecas, casinos, salones recreativos, parques de atracciones, casetas, zoos, bares de copas, tabernas, cafeterías, salones de banquetes y así un largo etcétera.
6. El rol de las Comunidades Autónomas en materia de salud pública.
Junto al plano estatal, no podemos desdeñar aquí el plano autonómico. No en vano, en una primera etapa, la gestión de la crisis del COVID-19 quedó confiada, prácticamente en exclusiva, a las Comunidades Autónomas. Fueron ellas las que, con mejor o peor fortuna, en aplicación del referido marco normativo básico estatal (donde impera la LOMESP) y de su desarrollo autonómico propio, lideraron esta lucha publicando Decretos y Órdenes, adoptando Acuerdos en sus Consejos de Gobierno o activando sus planes de emergencias. El amplio abanico de medidas puesto en marcha por las CCAA se explica porque en nuestro Estado Autonómico son ellas las llamadas en primer lugar (aunque no con carácter excluyente) a la ejecución, administración y gestión de la salud pública por lo que a su territorio se refiere (DOMÉNECH PASCUAL o NOGUEIRA LÓPEZ).
Las Comunidades Autónomas dictaron medidas, cuya intensidad aumentó conforme la epidemia era más virulenta, que abarcaron desde la suspensión de la actividad docente presencial en todos los ámbitos de enseñanza, la limitación de aglomeraciones y el cierre de establecimientos abiertos al público a la intervención de los servicios sanitarios de titularidad privada o, incluso, el confinamiento de personas (el caso de los huéspedes de un hotel tinerfeño) o poblaciones (el caso de los vecinos del municipio catalán de Igualada). Estas últimas actuaciones sujetas a autorización judicial por mor del artículo 8.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en cuanto suponen una grave restricción de derechos fundamentales. Y es que a nadie se le escapa que son muchos los derechos fundamentales que pueden verse afectados, sin una adecuada ponderación, por la aplicación de este arsenal que brinda el Derecho a nuestras autoridades, desde la integridad física, la libertad de movimientos o el derecho de reunión a la libertad religiosa (al prohibirse la celebración de bodas, bautizos o funerales), el derecho a la protección de datos de carácter personal (por el posible uso de aplicaciones de geolocalización) o incluso el derecho de sufragio (no en vano, en España se suspendieron dos comicios electorales fijados para el mes de abril en País Vasco y Galicia).
7. La declaración del estado de alarma: se abre un nuevo escenario.
En un paso más dentro de las opciones que ofrece el marco normativo español, hemos de entender el régimen de excepcionalidad que acoge la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, relativa a los Estados de Alarma, Excepción y Sitio (LOEA), aprobada en desarrollo del artículo 116 de la Constitución. Al socaire de esta habilitación constitucional, el Gobierno de la Nación dictó el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, declarando el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (prorrogándolo por el Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo). Si bien es cierto que no es esta la primera vez que en democracia en España se declara el estado de alarma (ya se hizo con ocasión de la huelga de los controladores aéreos), nunca hasta ahora se habían desplegado sus efectos con esta intensidad.
En manos del Gobierno de la Nación (como autoridad competente) se deposita el poder de adoptar, de forma centralizada, todas aquellas medidas que las autoridades sanitarias consideren necesarias para proteger a la población de la pandemia (además, se ratifican, siempre que sean compatibles con la nueva situación, las dictadas hasta la fecha por las Comunidades Autónomas). Un buen número de autores ha entendido que las medidas articuladas bajo su amparo son más propias de un estado de excepción que de alarma (entre otros, ALEGRE ÁVILA y SÁNCHEZ LAMELAS o DÍAZ REVORIO), al suspenderse derechos fundamentales como el derecho de reunión.
Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular, individualmente, por las vías o espacios de uso público para realizar ciertas tareas tasadas (acudir a su puesto de trabajo, comprar alimentos o medicinas o sacar a sus mascotas, entre otras). A mayor abundamiento, se suspende la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los de alimentación y otros productos de primera necesidad (como farmacias, centros sanitarios, quioscos de prensa, estancos o gasolineras). Huelga decir que se suspende también, para todo el país en su conjunto, la apertura de locales y establecimientos en los que se desarrollen espectáculos públicos y actividades culturales, deportivas o de ocio.
Es más, dado que la actividad laboral y profesional es la causa que explica la mayoría de los desplazamientos en este periodo de confinamiento, el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, actúa en el ámbito laboral con el fin de reducir la movilidad al nivel de un fin de semana de confinamiento regulando un permiso retribuido recuperable de carácter obligatorio y limitado en el tiempo entre los días 30 de marzo y 9 de abril (ambos incluidos) para las personas trabajadoras por cuenta ajena (no autónomos) que no presten servicios esenciales (aquellos que, por ejemplo, participan en la cadena de abastecimiento del mercado de bienes y servicios de primera necesidad) y que no puedan seguir desempeñando su actividad con normalidad mediante el teletrabajo (el caso de los profesores universitarios impartiendo sus clases de modo online, una vez suspendida la docencia presencial para este curso académico).
8. Corolario.
En fin, es hora de que la salud pública, que lo fue todo en el campo del Derecho Sanitario, pero que quedó derrocada hace años cediendo su trono a la vertiente asistencial, recupere y comparta con ésta el cetro que le corresponde. El COVID-19 ha puesto de manifiesto la vigencia de otro clásico refrán español: «Sólo nos acordamos de Santa Bárbara cuando truena».
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Selección de referencias bibliográficas:
1. Juan Manuel Alegre Ávila y Ana Sánchez Lamelas, ‘Nota en relación a la crisis sanitaria generada por la actual emergencia vírica’ (AEPDA,13 de marzo de 2020) <http://www.aepda.es/AEPDAEntrada-2741-Nota-en-relacion-a-la-crisis-sanitaria-generada-por-la-actual-emergencia-virica.aspx> con acceso el 6 de abril de 2020.
2. Vicente Álvarez García, ‘El coronavirus (COVID-19): respuestas jurídicas frente a una situación de emergencia sanitaria’ (2020) 86-87 El Cronista 6.
3. Luis Arroyo Jimenéz, ‘Salus Populi Suprema (Europae) Lex’ (Almacén de Derecho, 13 de marzo de 2020) https://almacendederecho.org/salus-populi-suprema-europae-lex/ con acceso el 6 de abril de 2020.
4. Francisco Miguel Bombillar Sáenz, ‘The Case of Pandemic Flu Vaccines: Some Lessons Learned’ (2010) 4 EJRR 429.
5. César Cierco Seira, Administración Pública y Salud colectiva. El marco jurídico de la protección frente a las epidemias y otros riesgos sanitarios (Comares 2006).
6. Susana de la Sierra Morón, ‘Lectura de urgencia de las reacciones frente al COVID-19 desde una óptica jurídica internacional y comparada’ (2020) 86-87 El Cronista 32.
7. Gabriel Doménech Pascual, ‘Competencia autonómica para adoptar medidas de contención’ (Almacén de Derecho, 14 de marzo de 2020) <https://almacendederecho.org/derecho-publico-del-coronavirus-i-competencia-autonomica-para-adoptar-medidas-de-contencion/> con acceso el 6 de abril de 2020.
8. Alba Nogueira López, ‘Confinar el coronavirus. Entre el viejo Derecho sectorial y el Derecho de excepción’ (2020) 86-87 El Cronista 22.
9. Miguel Presno Linera, ‘El coronavirus SARS-CoV-2 en la sociedad del riesgo global: alarma y precaución’ (El derecho y el revés, 6 de abril de 2020) <https://presnolinera.wordpress.com/2020/03/11/el-coronavirus-sars-cov-2-en-la-sociedad-del-riesgo-global-alarma-y-precaucion/> con acceso el 6 de abril de 2020.
10. Joaquín Sarrión Esteve, ‘The health, stupid. Thoughts on Spain in state of alarm and the limitation of fundamental rights’ (takingalook, 30 de marzo de 2020) <https://takingalook.ideasoneurope.eu/2020/03/30/the-health-stupid-thoughts-on-spain-in-state-of-alarm-and-the-limitation-of-fundamental-rights/> con acceso el 6 de abril de 2020.