Limitaciones a los derechos fundamentales durante el estado de alarma para proteger la salud pública: a propósito de la respuesta española al COVID-19

Cuadro: El médico, Sir Luke Fildes, (1891). Tate Britain, Londres.

1. La protección de la salud en las crisis sanitarias

La protección de la salud pública tiene su fundamento constitucional en España el art. 43 de la Constitución (CE), que atribuye a los poderes públicos la competencia para organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios, correspondiendo a la ley el establecimiento de los derechos y deberes de todos a este respecto. No podemos olvidar, tampoco, que conforme al art. 32.4 CE, mediante ley se pueden regular los deberes de los ciudadanos “en los casos de grave riesgo, catástrofe o calamidad pública”.

La legislación sanitaria ordinaria ya contempla escenarios de crisis sanitarias para los que es necesario adoptar medidas que pueden ser restrictivas o limitativas, incluso en una gran intensidad, de los derechos fundamentales, conforme a lo previsto en el art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, que se complementa con otra normativa a nivel estatal y autonómico, y que formaría el llamado Derecho ordinario de excepción (COTINO HUESO), que forma parte del más amplio Derecho de necesidad (que incluye también el Derecho de excepción constitucional), o la legislación de necesidad (ÁLVAREZ GARCÍA), con medidas que, en el ámbito del Derecho sanitario, nos permitirían enfrentar situaciones de grave riesgo para la salud pública (CIERCO).

Aunque por su propia idiosincrasia las crisis sanitarias consiguen por sí mismas que los ciudadanos, en su gran mayoría, asuman de forma responsable las recomendaciones sanitarias, sin necesidad de medidas coercitivas (la mayoría de la población no suele querer infectarse y asumir excesivos riesgos, y en situaciones de peligro suele actuar de forma conservadora dando prioridad a la seguridad), la necesidad de tutelar la salud pública frente al avance de la pandemia termina obligando a las autoridades sanitarias a adoptar medidas de carácter invasivo (NOGUEIRA LOPEZ); incluso si estas medidas deben ser de carácter excepcional, pues al final, se trata de la salud, ¡estúpido! (SARRIÓN ESTEVE).

De hecho, la situación de emergencia sanitaria derivada de la extensión del coronavirus SARS-CoV-2, la crisis del COVID-19, ya motivó la adopción de medidas, en algunos casos restrictivas, por parte de las autoridades sanitarias, en especial autonómicas, en diferentes puntos de la geografía española, utilizando esta legislación (ordinaria) de necesidad, y que generaron cierta discusión doctrinal (DOMÉNECH PASCUAL).

Sin embargo, la necesidad de afrontar la expansión de la pandemia provocada por el COVID-19 y de la adopción de medidas generales de intervención en la economía, de restricción de actividades, así como de limitación o restricción de derechos fundamentales llevó a asumir, por parte del Gobierno español, la necesidad de aprobar el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Ya ha sido objeto de atención, aquí, y muy bien, las medidas adoptadas de protección frente a las epidemias y otros riesgos sanitarios desde el Derecho Administrativo (BOMBILLAR SÁENZ). Mi humilde propósito, en estas breves notas, es centrarme en las limitaciones a los derechos fundamentales que, desde un punto de vista de Derecho Constitucional, se han adoptado con ocasión de la declaración del Estado de Alarma y sobre las que si bien ya he tenido oportunidad de extenderme  (SARRIÓN ESTEVE), por mor de la progresión de la actual crisis sanitaria, es necesario incidir, teniendo en consideración no sólo las medidas adoptadas con ocasión de la declaración del estado de alarma, sino también su flexibilización en el marco del proceso de desescalada y transición hacia lo que se ha denominado “nueva normalidad”.

2. La declaración del estado de alarma y la limitación de derechos fundamentales.

El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (en adelante RD 463/2020, modificado posteriormente Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, y otras disposiciones que lo modifican o desarrollan, y que es asimismo prorrogado por diferentes RD con autorización del Congreso de los Diputados hasta el 24 de mayo de 2020, conforme al RD 514/2020, de 8 de mayo, al menos de momento).

La declaración del estado de alarma se hace con el doble fundamento de la letra b (Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves), así como de la letra d (situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad) del art. 4 Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, conforme indica el artículo 1 del RD 463/2020.

Pues bien, se introducen una serie de medidas de carácter administrativo y de intervención en la economía, y algunas de estas medidas se pueden considerar, desde el punto de vista del Derecho Constitucional, como limitativas o restrictivas de algunos derechos fundamentales (SARRION ESTEVE):

Sin lugar a dudas, las medias más restrictivas -de forma manifiesta- con la declaración del estado de alarma son aquellas que afectan a la libertad de circulación. Esta libertad incluye de forma concreta tres derechos: el derecho a circular libremente dentro del territorio nacional, el derecho a elegir de forma libre la residencia dentro del mismo, y el derecho a entrar y salir, también libremente, de España.

Queda limitado el derecho a la libre circulación al establecerse una prohibición general de circular por las vías o espacios de uso público, si bien se contemplan ciertas excepciones para la realización de una serie de actividades permitidas (adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad, b) asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios, c) desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial, d) retorno al lugar de residencia habitual, e) asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables, f) desplazamiento a entidades financieras y de seguros, g) por causa de fuerza mayor o situación de necesidad, y h) cualquier otra actividad de análoga naturaleza), que deben realizarse de forma individual, tanto a pie o en vehículo particular, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada; así como el derecho a la libre entrada y salida del territorio español, pues la Orden INT/239/2020, de 16 de marzo, por la que se restablecen los controles en las fronteras interiores terrestres con motivo de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, ordena el restablecimiento temporal de los controles en las fronteras interiores permitiendo la entrada a territorio nacional, por vía terrestre, solo a los ciudadanos españoles, a los residentes en España a los trabajadores transfronterizos, y a aquellas personas que acrediten documentalmente causas de fuerza mayor o situación de necesidad, quedando exceptuados el personal diplomático, y no siendo aplicables estas medidas para  el transporte de mercancías; estas excepciones se van a flexibilizar conforme avance la lucha contra la pandemia, como veremos más abajo.

También se ven afectados otros derechos fundamentales, y sin pretensión de exhaustividad, vamos a citar algunos.

Aquí hay que considerar que algunas medidas incluidas en la declaración del estado de alarma afectan y limitan, de forma directa, además de a la libre circulación, a otros derechos fundamentales, como por ejemplo la libertad religiosa (art. 16 CE), con diferentes medidas de contención en relación con los lugares de culto y con las ceremonias civiles y religiosas”, que si bien se permiten quedan sometidas a medidas organizativas que eviten aglomeraciones de personas garantizando al menos la distancia de un metro (art. 11 RD 463/2020), en especial con la prohibición, desde el 30 de marzo de 2020, de velatorios y ceremonias fúnebres así como también la realización de intervenciones por motivos religiosos que impliquen procedimientos invasivos en el cadáver de una persona fallecida por COVID-19, o la restricción hasta un máximo de tres familiares o allegados, además de en su caso, el ministro de culto o persona asimilada de la confesión respectiva, para la práctica de los ritos funerarios de despedida del difunto (Orden SND/298/2020, de 29 de marzo, por la que se establecen medidas excepcionales en relación con los velatorios y ceremonias fúnebres para limitar la propagación y el contagio por el COVID-19).

Hay otros derechos fundamentales que se verían afectados no directamente, sino de forma indirecta o como reflejo de una limitación o restricción impuesta a otro derecho fundamental, así por ejemplo, la libertad personal (art. 19 CE), como efecto de la limitación intensa que se ha establecido sobre la libre circulación, pues si una persona está confinada en su residencia habitual, e imposibilitada de salir salvo para las actividades expresamente permitidas, por ejemplo, no se podía salir -hasta las recientes medidas de relajación- a hacer deporte a espacios o vías de uso público, acudir a una segunda residencia, visitar a amigos, esto supone una limitación de la autonomía personal, y por tanto de la libertad personal. También entrarían aquí los derechos de reunión y manifestación (art. 21 CE), a pesar de que no está sujeto a autorización, pues por un lado se van a ver dificultadas las reuniones en lugares privados, por no decir impedidas por la limitación de la libre circulación. En el caso de las reuniones en lugares públicos, así como las manifestaciones, si bien conforme al art. 21.1 CE no están sujetas a autorización, es necesario una previa comunicación  a la autoridad, que puede prohibirlas “cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes”, esto ha motivado que en la práctica se prohíban por parte de las autoridades administrativas, con fundamento en la situación de crisis sanitaria y el peligro para las personas, pero aquí nos hemos encontrado con una interesante discrepancia jurisprudencia.

Así, con motivo de la celebración del 1 de mayo, se produjeron algunas convocatorias sindicales que fueron prohibidas, y mientras que, por ejemplo, el TSJ de Aragón, en sentencia 151/2020, de 30 de abril, anula y revoca la prohibición administrativa de la Subdelegación de Gobierno de Aragón de 22 de abril de 2020 por la que prohibía una manifestación sindical para el 1 de mayo que preveía una serie de medidas organizativas tales como un recorrido muy delimitado, de 12 a 13:30 horas, y limitado a la participación de 60 ciudadanos, en vehículo particular cubierto con un único ocupante cada uno; mientras que el STJ de Galicia, se ha pronunciado en sentido contrario, en Sentencia 136/2020 de 28 de abril de 2020, había confirmado la prohibición gubernativa de una manifestación sindical convocada para el 1 de mayo, que previa la utilización de vehículo particular, si bien con la previsión de una ocupación de una persona por fila de asientos y sin limitar la participación numérica, sentencia confirmada también por el Tribunal Constitucional, cuando inadmite a trámite el recurso de amparo interpuesto por el sindicato convocante contra la sentencia judicial, en el que parece apreciar como motivos justificados de la limitación del derecho de manifestación la protección de la vida, art. 15 CE, y de la salud del art. 43 CE (Auto de 30 de abril de 2020 del TC, procedimiento de amparo 2056-2020); quizá hubiera sido conveniente que se modulara o regulara el ejercicio del derecho de manifestación durante el estado de alarma, como se ha hecho con la libertad religiosa, a efectos de seguridad jurídica.

También los derechos a la educación, la autonomía universitaria y la libertad de cátedra (art. 27 CE), se han visto afectados de una forma intensa por las medidas de contención en el ámbito educativo y de la formación, adoptadas por la declaración del estado de alarma, que establece la suspensión de la actividad educativa presencial en todos los centros y etapas, ciclos, grados, cursos y niveles de enseñanza, en centros públicos y privados, aunque se mantienen las actividades educativas a distancia y «on line», siempre que resulte posible (art. 9 RD 463/2020), y que está obligando a las Universidades a adaptar tanto su enseñanza, como también los métodos de evaluación, a los sistemas a distancia.  

Mucho se ha discutido sobre si estas restricciones o limitaciones de los derechos fundamentales constituyen una suspensión encubierta de los derechos, que habrían quedado vaciados de su contenido esencial. Con respeto a los autores que mantienen esta posición, discrepo (SARRIÓN ESTEVE). Entiendo que estamos ante medidas restrictivas de los derechos fundamentales, de carácter intenso o incluso muy intenso en algunos casos, pero los derechos fundamentales -tanto los afectados de forma directa como indirecta por las medidas adoptadas- siguen vigentes, y el sistema de protección y garantía de los mismos también; cosa que no sucedería con una suspensión. Desde mi punto de vista, lo que hay que controlar es por un lado la proporcionalidad de las medidas adoptadas, y, por otro lado, también la proporcionalidad de su aplicación; porque es posible que en algunos casos concretos la aplicación de las medidas restrictivas haya vulnerado algún derecho fundamental, esto deberá ser resuelto en sede judicial.

3. La transición hacia una “nueva normalidad”.

El Consejo de Ministros aprobó el 28 de abril el llamado Plan para la transición hacia una nueva normalidad, que establece los principales parámetros e instrumentos para la vuelta a la normalidad tras las medidas extraordinarias establecidas, dividiendo el proceso en cuatro fases, desde la  Fase 0 o de preparación de la desescalada, que sería la situación en la fecha de aprobación del Plan (28 de abril), y que ya implica cierta relajación de las medidas restrictivas, permitiendo la salida del domicilio para actividades deportivas individuales y paseo, atención de huertos familiares, y algunas actividades económicas con control de aforo; pasando por las Fase 1 o inicial, y la Fase 2 o Intermedia, queya va a contemplar la apertura parcial de actividades; Fase 3 o avanzada, con la apertura de todas las actividades pero con el mantenimiento de medidas de seguridad y distancia; y finalmente la llamada “Nueva normalidad”, que implica la terminación de las restricciones sociales y económicas, pero con el mantenimiento de la vigilancia con carácter preventivo.

Sin duda, el plan de desescalada y el proceso de transición implica una relajación de las medidas restrictivas a los derechos fundamentales que hemos comentado en el apartado anterior, tanto para la libre circulación, comenzando por la posibilidad de realizar ya en la fase 0 pequeños paseos y deporte individual, atención de huertos como actividad no profesional siempre que sea en el mismo municipio o adyacente, y ya en la fase 1 la posibilidad de circular por la provincia, isla o unidad territorial de referencia como puede ser un departamento sanitario; también se flexibiliza la entrada en territorio español de no nacionales, a partir de las 00:00 del 15 de mayo, si bien sometidos a una cuarentena de 14 días (Orden SND/403/2020, de 11 mayo, sobre las condiciones de cuarentena a las que deben someterse las personas procedentes de otros países a su llegada a España, durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; también para la libertad religiosa, posibilitando en la fase 1 la asistencia a lugares de culto mientras no se supere un tercio del aforo y se cumplan las medidas generales de seguridad e higiene (art. 9), la realización de velatorios con un límite máximo de 15 personas en espacios al aire libre o de 10 en espacios cerrados, y ampliando la comitiva de enterramiento o despedida de cremación hasta n máximo de 15 personas entre familiares y allegados, además del ministro de culto o persona asimilada de la respectiva confesión (arts. 7 a 9 de la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 1 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad).

No obstante, es importante tener en consideración que las medidas de relajación o flexibilización no están cerradas, sino que son dinámicas y adaptativas, teniendo en consideración la progresión de la pandemia y de la eficacia de las medidas, atendiendo a los datos, tal y como se manifiesta, por ejemplo, con el hecho de que las unidades territoriales que se sujetan a una u otra fase no siempre coinciden con la provincia, o que algunos territorios pasen a Fase 1, mientras que otros se mantienen en Fase 0, pero con la adopción, en ocasiones de medidas de relajación, como ha ocurrido con Madrid, que si bien se mantiene el 18 de mayo en fase 0, se habrían relajado medidas relativas a la actividad comercial, llegándose a hablar de una fase 0.5.

En el siguiente cronograma, elaborado por el Ministerio de Sanidad, se pueden ver las decisiones y medidas concretas, en función de la fase, pero que está sujeto a modificaciones:

Fuente: Ministerio de Sanidad, Anexo III.- Cronograma orientativo para la transición hacia una nueva normalidad.

Por ello, en un contexto que podríamos denominar de Derecho dinámico, es tan importante la labor que está desarrollando el Boletín Oficial de Estado, para poder hacer un seguimiento actualizado de la normativa vigente, a través de los Códigos electrónicos COVID-19, o de los observatorios que se han creado en España, como por ejemplo el Observatorio de Derecho Público y Constitucional y COVID-19 en España lanzado por COTINO HUESO, el Observatorio Coronavirus y Derecho Público creado en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, o mi modesta aportación con una selección de publicaciones sobre el coronavirus, Coronavirus&Law. O a nivel internacional, como el propio proyecto científico Law Against Pandemic, que es una iniciativa de un gran mérito, ya que constituir un observatorio de intercambio de conocimientos muy importantes, desde un punto de vista de Derecho internacional y de Derecho comparado, para el Derecho de las pandemias.

Considero especialmente importante retener que este proceso de desescalada o transición debe estar presidido por la responsabilidad individual de los ciudadanos y de todos como sociedad, puesto que la crisis sanitaria sigue aquí, las medidas de contención ciertamente restrictivas de algunos derechos fundamentales han sido necesarias para luchar contra la extensión del virus, la sociedad, igual que en un principio demandó medidas radicales para garantizar su seguridad comienza a demandar ahora el levantamiento de las medidas y más libertad para el ejercicio de los derechos que se han visto fuertemente limitados; creo que, tanto antes como ahora, el pueblo tiene razón en sus demandas, las medidas deben acompasarse con las necesidades, y la protección de la salud, sin duda importante, no puede suponer una restricción desproporcionada de los derechos fundamentales, es hora pues de comenzar la salida con responsabilidad.

Referencias bibliográficas

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4. César Cierco Sieira, ‘Epidemias y Derecho Administrativo. Las posibles respuestas de la Administración en situaciones de grave riesgo sanitario para la población’, Derecho y Salud, Vol. 13, Núm. 2, Julio-Diciembre 2005, pp. 211-256.
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6. Lorenzo Cotino Hueso, ‘Los derechos fundamentales en tiempos del coronavirus. Régimen general y garantías y especial atención a las restricciones de excepcionalidad ordinaria’, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, Núm. 86-87 Especial Coronavirus Marzo-Abril 2020, pp. 88-101.
7. Gabriel Doménech Pascual, ‘Responsabilidad patrimonial del Estado por la gestión de la crisis del COVID19’, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, Núm. 86-87 Especial Coronavirus Marzo-Abril 2020, pp. 102-109.
8. Alba Nogueira López, ‘Confinar el coronavirus. Entre el viejo derecho sectorial y el derecho de excepción’, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, Nº 86-87 Especial Coronavirus Marzo-Abril 2020, pp. 22-31, <http://www.elcronista.es/El-Cronista-n%C3%BAmero-86-87-Coronavirus.pdf> con acceso el 16 de mayo de 2020.
9. Joaquín Sarrión Esteve, ‘The health, stupid. Thoughts on Spain in state of alarm and the limitation of fundamental rights’ (takingalook,  30 de marzo de 2020) <https://takingalook.ideasoneurope.eu/2020/03/30/the-health-stupid-thoughts-on-spain-in-state-of-alarm-and-the-limitation-of-fundamental-rights/> con acceso el 16 de mayo de 2020.
10. Joaquín Sarrión Esteve, ‘Limitaciones a los derechos fundamentales en la declaración del estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19’, en Elena Atienza Macías, y Juan Francisco Rodríguez Ayuso (Dir), Las respuestas del derecho a la crisis de salud pública, Dykinson, Madrid.
11. ‘Disenso y discrepancias constitucionales sobre la idoneidad del estado de alarma. Algunos apuntes’, (Iurisprudentia.net, 10 de abril de 2020), <https://iurisprudentia.net/2020/04/12/disenso-y-discrepancias-constitucionales-sobre-la-idoneidad-del-estado-de-alarma-algunos-apuntes/ > con acceso el 15 de mayo de 2020.

Jurisprudencia

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3. Auto de 30 de abril de 2020 del TC, procedimiento de amparo 2056-2020, <https://www.tribunalconstitucional.es/NotasDePrensaDocumentos/NP_2020_047/2020-2056ATC.pdf>, con acceso el 16 de mayo de 2020.

Documentos

1. Coronavirus & Law, <https://iurisprudentia.net/coronavirus-law/>, con acceso el 16 de mayo de 2020.
2. Boletín Oficial del Estado (BOE), Colección de Códigos Electrónicos COVID-19, <https://www.boe.es/biblioteca_juridica/index.php?modo=1&tipo=C>, con acceso el 16 de mayo de 2020.
3. Law Against Pandemic, <https://lawagainstpandemic.uj.edu.pl/>, con acceso el 16 de mayo de 2020.
4. Ministerio de Sanidad, ‘Plan para la Transición hacia una nueva Normalidad, Ministerio de Sanidad’, 28 de abril de 2020,<https://www.mscbs.gob.es/profesionales/saludPublica/ccayes/alertasActual/nCov-China/documentos/PlanTransicionNuevaNormalidad.pdf> con acceso el 16 de mayo de 2020.
5. Ministerio de Sanidad, Anexo III.- Cronograma orientativo para la transición hacia una nueva normalidad, 28 de abril de 2020, <https://www.mscbs.gob.es/profesionales/saludPublica/ccayes/alertasActual/nCov-China/documentos/Anexo_III_CRONOGRAMA.pdf>, con acceso el 16 de mayo de 2020.
6. Observatorio Coronavirus y Derecho Público, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, <http://www.cepc.gob.es/cepc/observatorio-coronavirus-y-derecho-publico>, con acceso el 16 de mayo de 2020.

Agradecimientos

El autor agradece el apoyo de la Ayuda del Programa “Ramón y Cajal“ RYC-2015-188821, financiada por el Ministerio de Ciencia e Innovación a través de la Agencia Estatal de Investigación (EAI), y cofinanciada por el Fondo Social Europeo.